درخواست

[اصول]

بسمه تعالی
با اهدا سلام و تحیات :
اینجانب در حال پژوهشی تحت عنوان "استحسان ، مصالح مرسله، سد دزایع و میزان اعتبار آنها هستم .ممنون می شوم اگر بتوانم از شما کمکی اعم از مطالب و منابع در یافت نمایم . با تقدیم احترام
اصول

[گل پسر]

786

سلام

بزرگوار مباحثی که مطرح فرمودید جزء مباحث اصول فقه هستند و از کتب اصول فقه می توانید در این زمینه کمک بگیرید حقیر به طور مختصر توضیح می دهم ؛

استحسان

استحسان يک قاعده است در علم اصول فقه و حقوق اسلامی که در مذاهب و مکاتب مختلف ، مورد اختلاف قرار گرفته . مذاهب حنفی ، مالکی و حنبلی ، آن را قبول دارند ولی مذاهب شافعی ، ظاهری و امامیه آن را حجت نمی شمارند و به کار بستن آن را حرام می دانند. این قاعده از نظر حقوق موضوعه قابل بررسی است.


معنای لغوی و اصطلاحی استحسان

استحسان مشتق از حسن و در لغت به معنای نيک دانستن و پسنديدن است. در اصطلاح اصول معنایی نزدیک به همین معنا دارد و تعریف ان به شرح زير است :
1- علمای حنفی آن را چنین تعريف کرده اند : دلیل ینقدح فی نفس المجتهد لایقدر علی اظهاره لعدم مساعده العباره عنه یعنی : دلیلی است که نزد مجتهد ثابت است ولی نمی تواند بیانش کند چون الفاظ و عبارت یارای آن را ندارد.

2- علمای مالکی ان را برتری دادن مصلحت خاصی در برابر دلیل کلی می دانند : الاخذ بمصلحه جزئیه فی مقابل دلیل کلی .

3- علمای حنبلی آن را بدين گونه آورده اند : هو العدول بحکم المسأله عن نظائرها لدلیل خاص من کتاب او سنه : یعنی در مسأله ای از حکمی که نظائر آن دارد ، به دليل خاصی عدول کنیم.

4- علمای شافعی چون استحسان را حجت نمی دانند به نقل تعریف های یاد شده و جز اینها پرداخته اند و آنها را رد کرده اند و در این مورد بهترین مرجع کتاب مستصفای غزالی و الاحکام آمدی است.

5- علمای امامیه نیز مانند شافعيه استحسان را حجت نمی دانند و برای آن تعریفی نکرده اند و به ذکر تعاریف دیگران و رد آنها اکتفا نموده اند. مرجع مهم در این بحث ، کتاب قوانین الاصول ، جلد دوم ، آخر مقصد چهارم است.


اقسام استحسان

مهم ترین انواع استحسان عبارتند از : 1- استحسان قیاسی 2- استحسان ضرورت

1- استحسان قیاسی : عبارت از این است که به مقتضای قیاس خفی عمل کنیم و از قیاس جلی ( در اینجا منظور قاعده کلی است ) دست بکشیم . پس در حقیقت استحسان قیاسی در مواردی است که دو قیاس وجود داشته باشد : یکی جلی و دیگری خفی ، قیاس جلی را ترک کرده و قیاس خفی را به کار بندیم. در اینجا سؤالی پیش می آید که چرا قیاس جلی را به خاطر قیاس خفی ترک می کنیم ؟ جواب این سؤال این است که اثر و نتیجه قیاس خفی در این مورد صحیح تر از اثر و نتیجه قیاس جلی است و این مطلب در بررسی موارد و از ملاحظه مسائل به خوبی محرز و مسلم می شود.

مثال 1: هرگاه شخصی متهم به دزدی ، محکوم شود به قطع دست راست و مجری حکم به خطا دست چپش را بیندازد ، اين مسأله پیش می آید که با توجه به اينکه قطع دست چپ شخصی مجاز نبوده آیا مجری حکم که مرتکب خطائی شده ضامن است یا خیر ؟

قاضی ابویوسف و محمدبن حسن شیبانی که هر دو از پیشوایان بزرگ مذهب حنفی هستند، معتقدند به ضمان او و مسأله را قیاس می کنند به اینکه اگر مجری حکم عضو دیگری مثلاً بينی محکوم را می بريد علی القاعده مجری ضامن خواهد بود.
ولی ابوحنیفه شخصاً در این مورد معتقد به استحسان است . او می گوید اگرچه طبق اصول کلی قطع هر عضوی بدون مجوز شرعی جرم است و اگر به خطا باشد دیه و خونبها دارد ولی درخصوص این مورد وضع طور دیگری است در این مورد خطای مجری حکم موجب شده که دست راست که فایده اش برای محکوم بیشتر از دست چپ است باقی بماند این مانند موردی است که کسی مالی را از شخصی تلف کند و مالی بهتر از آن به او داده باشد ، دیگر ضامن دانستن او صحیح نیست و قیاس این مورد به مورد قطع عضوی دیگر ، اگرچه قیاسی است ظاهر و جلی ولی چون در آن موارد عوضی برای محکوم موجود نیست ، چنين قياسی قابل اجرا نمی باشد.


مثال 2 : در وصیت به منفعت به طور دائم مخارج ملک علی القاعده بر عهده ورثه است چون مالک عین می باشند ولی استحسان اقتصاء دارد که بر عهده موصی له باشد.


مثال 3 : هرکس طلب خود را ابراء کند ابراء در حکم وصول طلب است و در نتیجه اگر مالیاتی به آن تعلق گیرد باید بستانکار بپردازد ولی استحسان مقتضی آن است که این خرج بر عهدة او نباشد.



2- استحسان ضرورت : عبارت است از عدول از حکم قیاس به واسطة ضرورتی کته آن را ایجاب می نماید.

مثال 1 : از نظرشرع اسلام حجاب امری است واجب با این حال هرگاه ضرورتی ایجاب کند ، می توان برخلاف این حکم رفتار کرد و به عبارت دیگر مورد ضرورت را به موارد دیگر قیاس نمی کنیم بلکه با استحسان آن را اجازه می دهیم مثل اینکه پزشک یا جراح مجازند به بدن زن به هنگام ضرورت و به قدر حاجت نگاه کنند و کسی که درصدد ازدواج است ، مجاز است روی زنی را که می خواهد با او ازدواج کند برای اخذ تصمیم ببیند.

مثال 2 : ضمان صنعتگران برخلاف قاعده و قیاس و برای رعایت مصلحت ضرورت است. برخلاف قیاس بودن بدین لحاظ است که اجیر امین است ولی ضرورت موجود در این قضیه این است که اجیر عام و مشترک به طمع سود بیشتر مال مردم را در معرض تضییع و تلف قرار ندهد.


استحسان در حقوق موضوعه


آيا می توان قاعدة استحسان را در حقوق موضوعه به کار برد ؟

پاسخ این پرسش بستگی به روشن شدن دو مطلب دارد :

اول : اينکه آيا درحقوق موضوعه قیاس قابل اعمال است يا خير؟ و دیگر اینکه آيا حقوق موضوعه مانند حقوق شرعی مبتنی بر رعایت مصلح است یا نه ؟ هر یک از این دو مطلب پایه به کار گرفتن نوعی از استحسان است. بدین توضيُح ؛ استحسان در مکتب حنفی مبتنی بر اعمال قیاس خفی در برابر قیاس جلی است و در مکتب مالکی به معنای به کار بردن مصلحت خاص مورد در برابر مصلحت دیگری است که ظاهراً عام و کلی است.

به کار بردن قیاس در حقوق عرفی نه تنها منعی ندارد بلکه بین حقوقیین معمول و متداول است و نیز در حقوق جمهوری اسلامی ایران که حقوقی است مذهبی مبتنی بر حقوق امامیه ، قیاس حجت نیست. در نتیجه استحسان نیز جاری نخواهد بود. رعایت مصلحت هم ظاهراٌ اصلی عقلایی است که قانونگذار عرفی نمی تواند آن را نادیده بگیرد اگرچه در هیچ متنی این مطلب عنوان نشده که حقوق مبتنی بر رعایت مفاسد و مصالح است ولی به نظر می رسد مطلب آن قدر مسلم است که عنوان کردن آن لازم نیست و همیشه به هنگام تصویب مقررات قانونی این اصل عملاً رعایت می شود. بنابراین باید پذیرفت که به کار بردن استحسان درحقوق موضوعه منعی ندارد.


مثال : نوشتة دکتر امامی در شرح ماده 1110 قانون مدنی درباره نفقه حامل متوفا عنه زوجها نمونه خوبی برای این موضوع می باشد. ایشان با تعبیر « ... ولی انصاف و عدالت قضایی ایجاب می کند که ... زن حامل در مدت عده وفات مستحق نفقه می باشد ... » در واقع این یک استحسان قیاسی است منتهای با نام «انصاف و عدالت قضایی » .

این گونه عدول از تصریحات قانون مدنی چیزی جز استحسان قیاسی نمی باشد.

[گل پسر]

قاعده سد ذرایع


«سد» به معنای جلوگیری کردن و «ذریعه» به معنای وسیله است.

منظور از این عنوان این است که : کارهای مباح و حلالی که وسیله انجام عملی حرام قرار گیرد ، حرام و ممنوع باشد . مانند : فروش انگور به کسی که با آن شراب درست می کند. ، اجاره دادن منزل به کسی که در آن عمل نامشروع انجام می دهد و فروش سلاح به کسی که مرتکب جرم آدم کشی می شود.

این قاعده در مذاهب مختلف اسلامی مورد اختلاف نظر است : مالکی ها و حنبلی ها از معتقدین به آن هستند ، در حالی که شافعی ها و حنفی ها به آن اعتقادی ندارند.

در مذهب امامیه چنین عنوانی مورد قبول قرار نگرفته ، فروع و مسائل مصداق آن در هر مورد طبق دلائل خاص حکم مخصوص دارد و جای بحث آن در عنوان « تعاون بر اثم و عدوان » است و شیخ انصاری در مکاسب محرمه در مسأله فروش انگور به کسی که شراب درست می کند ، بحث مفصلی در این زمینه دارد.

باب « حیل» (جمع حیله ) به معنای تقلب نسبت به قانون را می توان در این عنوان مندرج دانست که از مثال های مشهور آن بیع « عِِينَه» ( به کسر عین ) است ، بدين شکل که کسی مال خود را به نسیه بفروشد و همان را به مبلغ کمتر به نقد بخرد که در این معامله جنسی رد و بدل نمی شود و فقط مبلغی پول در برابر مبلغی کمتر دریافت می شود و نتیجه آن با « ربا » یکی است، آیا چنین کاری حلال است یا حرام ؟ که مذاهب عقائد مختلفی دارند.

مثال :
1- یک دسته از مثال ها مربوطند به بحث مقدمه حرام
2- یک دست مربوطند به بحث معاونت در اثم و جرائم
3- یک دسته مربوطند به « حیل یا تقلب نسبت به قانون »


برای مثال اول : رفتن به بزمی حرام حرام نیست ، مگر آنکه انسان بداند در صورت حضور در آن بزم نمی تواند از ارتکاب حرام خودداری کند. در اینجا رفتن که عملی است طبعاً مباح و جائز چون ذریعه ، وسیله و مقدمه حرام می شود حرام خواهد شد .

برای مثال دوم : فروش انگور به کارخانه مشروب ساری ، اجاره دادن منزل به کسی که کار نامشروع انجام می دهد و فروش اسلحه به دشمنان دین از فروع معاونت در اثم و گناه و جرم است و حکم آن بر حسب مورد ، اندازه تأثیر آن در وقوع جرم و گناه و قصد داشتن یا نداشتن برای کمک به انجام حرام ، متفاوت است.

برای مثال سوم : بیع عینه ، به شرح پیش اگر به صورت معامله صوری درآید به واسطة فقدان قصد باطل و ربوی و حرام است و اگر با قصد جدی و به صورت دو معامله با ارکان لازم منعقد شود درست و حلال است ، هرچند نتیجه ربا را داشته باشد.

[گل پسر]

در رابطه با قاعده استصلاح یا مصلاح مرسله به این دلیل که مطلب نسبتاً زیاد است و حقیر کمبود وقت دارم به یاری پروردگار فردا خواهم نوشت .

این بنده سراپا تقصیر را دعا بفرمایید.

[گل پسر]

786

قاعده استصلاح یا مصالح مرسله


نظریه مصلحت : همه مذاهب اسلامی متفق القولند که احکام شرع اسلام مبتنی است بر مصالح و مفاسد، یعنی آنچه واجب شمرده شده دارای مصلحتی و آنچه حرام شمرده شده دارای مفسده و مضرتی است. در آیات قرآنی و روایاتی که از پیغمبر و ائمه (علیهم السلام) رسیده نیز دلائلی بر این مطلب وجود دارد.

برخی از این مذاهب مجتهدین را موظف و مکلف می دانند بر اینکه در مواردی که مصلحت و مفسده (علل احکام ) بیان نشده ، به تحقیق و تفحص برای کشف علت بپردازند و آن را در استنباط احکام در موارد سکوت شرع به کار برند، به عبارت دیگر علل مستنبطه را هم حجت می دانند. در حالی که بعضی مذاهب دیگر مثل مذهب امامیه و مذهب ظاهری استنباط علت را لازم نمی دانند و حکمی را با آن اثبات نمی کنند.

مذاهب اسلامی در این قسمت به دو گروه تقسیم می شوند : 1- يک دسته مذاهبی که قیاس مستنبط العله را حجت می دانند و 2- دسته دیگر آنهایی که این نوع قیاس را حجت نمی دانند.

در میان آن گروه که علل مستنبطه را حجت می دانند ، برخی چون شافعی ها مخالفت با آن را مجاز نمی شمارند ، اينان قیاس را حجت می دانند ولی استحسان و استصلاح را حجت نمی دانند زیرا این دو را مخالف قیاس می شمارند ، اما برخی دیگر مثل حنفی ها مخالفت با قیاس را در مواردی که تحت قاعده استحسان در آيد ، جائز می شمارند ، ليکن این قاعده را در ردیف ادله استنباط احکام ( قرآن ، سنت ، اجماع و قیاس ) قرار نمی دهند بلکه آن را مکمل قیاس می دانند مالکی ها از این هم پا را فراتر گذاشته ، معتقدند که مصلحت سنجی و رعایت قاعده استصلاح مفید و لازم و در ردیف ادله فوق الذکر است.


تعریف استصلاح

استصلاح در لغت به معنای مصلحت اندیشی و در اصول و فقه و حقوق عبارت است از اینکه احکام فقهی را مبتنی بدانیم بر مصالح مرسله. منظور از مصالح مرسله ، مصلحتی است که دلیل خاصی نه بر وجوب رعایت آن رسیده و نه بر حرمت آن.


تفاوت استحسان و استصلاح : استحسان راه حلی است هماهنگ با خوی و سرشت انسان بدون اینکه مصلحت و مفسده آن در نظر گرفته شود در حالی که استصلاح عبارت است از سنجیدن و رعایت کردم مصلحت و مفسده .


مثال :

1- مصلحتی که قرینه ای از شرع بر صحت و اعتبارش رسیده مانند علل مستنبطه در قیاس که از متنی یا اجماعی استفاده می شود ، رعایت این مصلحت لازم است.

2- مصلحتی که بر خلاف شرع باشد و آن نظیر مصلحتی است که در مقام فتوا دادن در مورد کفاره افطار روزه رمضان از طرف فقیهی درباره یکی از پادشاهان در نظر گرفته شده ، بدين خلاصه که فقیه درباره او فتوا داده به وجوب دو ماه پیاپی روزه گرفتن در حالی که شرعاً کفاره روزه خواری تخییر است بین روزه دو ماه پیاپی یا آزادی برده یا اطعام شصت نفر گرسنه. آنچه آن فقیه را بر آن فتوا واداشته رعایت این مصلحت است که اطعام گرسنه و آزادی برده برای ملوک در برابر افطار روزه کاری آسان است و آنها و مالداران دیگر خواهند توانست با پذیرفتن این کفاره مالی تمام ماه رمضان را افطار کنند ... غزالی این مصلحت اندیشی را بر خلاف شرع دانسته می گوید در شرع بین شاه و گدا در حکم و از جمله در کفاره روزه تفاوتی که گذاشته نشده به علاوه چنین مصلحت اندیشی ارزش دین خدا را در نظر شاهان و دیگران تا به سطح یک نظر و عقیده شخصی تنزل می دهد و بدین جهات چنین مصلحتی نمی تواند متبع باشد.

3- مصلحتی که شاهد و قرینه ای بر صحت یا بطلانش در شرع دیده نشده این گونه مصلحت به شرط اینکه ضروری ، قطعی و کلی باشد ، لازم الرعایه است.

منظور از مصالح مرسله همین نوع سوم است .


مثال های زیر نمونه هایی از مسائلی است که بر نظریه مصالح مرسله مبتنی می باشند :

1- حکم به انحلال زوجیت بین غایب مفقو الاثر و زوجه او ، در صورتی که زوجه وی بخواهد ، براساس رعایت مصلحت در مذهب مالکی مجاز است ، هر چند زوجه از جهت نفقه در زحمت نباشد.

2- متأخرین از فقهای حنبلی و حنفی فتوا داده اند به اینکه تصرفات مالی بدهکاری که بدهی وی بیش از دارائیش باشد ( دین مستوعب و دین مستغرق) غیر نافذ است، مبنای این حکم رعایت مصالح مرسله است.

3- برخی فتوا داده اند به این معاملات اموال غیر منقول تا وقتی که ثبت نشده باشد ، موجب انتقال عین یا منفعت آن به خریدار و منتقل الیه الیه نمی باشد. این فتوا نیز براساس رعایت مصلحت ( جلوگیری از معاملات معارض و تولید اختلاف بین مردم ) می باشد.


ارزش قاعده استصلاح در مذاهب مختلف اسلامی

قاعده استصلاح نزد همه امامان مذاهب اسلامی و پیروان آنها ارزش یکسان ندارد، بلکه برخی چون امام مالک آن را مطلقاً حجت می دانند و برای آن ارزش بسیار در استنباط احکام قائلند، برخی چون غزالی از شافعیه حجیت آن را محدود به شرایطی می دانند و پاره ای مانند امام شافعی برای آن ارزش قائل نیستند. مذهب مالکی بی از مذاهب دیگر به آن اهمیت می دهد ، بعد به ترتیب مذهب حنبلی و حنفی و بعضی از شافعی ها هستند. شافعی شخصاً قاعده استصلاح را حجت نمی داند. ظاهری ها و شیعیان نیز معتقدند به بطلان قاعده استصلاح و به کار بردن آن را در استنباط احکام شرع حرام می دانند.

نظریه جدیدی که فقهای امامیه داده اند این است که : مصلحت بر دوگونه است. یکی آنکه آن را عقل به طور قطعی می فهمد و علم حاصل می شود که جامع تمام شرائط است و هیچ مانعی ندارد. چنین مصلحتی لازم الاتباع است و دیگر آنکه عقل آن را به طریقی ظنی می فهمد و قطع حاصل نمی کند چنین مصلحتی حجت نیست.


بطلان و حرمت عمل به قاعده استصلاح

مشهور است که امام شافعی قاعده استصلاح را حجت نمی داند. ظاهری ها و شیعیان نیز از این دسته اند. اما در مورد حنفی ها ؛ ابوحنیفه ، چنانکه مشهور است ، به استصلاح عمل نکرده و علت بطلان قاعده استصلاح در نظر اینان این است که : اولاً دلیلی بر حجیت آن نرسیده و ثانیاً این قاعده حربه برنده ای خواهد بود در دست حکام ، امراء قضات و خلاصه کسانی که در رأس جوامع اسلامی قرار دارند و زمام امور مسلمانان به دست آنهاست. اگر این باب گشوده شود اینان به آسانی خواهند تواست مقاصد خود را که همیشه به نفع مسلمانان و جامعه اسلامی نیست به ادعای اینکه مصلحت مقتضی است ، به استناد قاعده استصلاح لباس شرعی بپوشانند و آن را به زیان اسلام به کار برند. بخصوص که « مصلحت» ضابطه مسلمی ندارد و تابع زمان و مکان و اوضاع و احوال است و این به خواسته های نامشروع اینان کمک بسزائی می کند. باید توجه داشت که به شمار آوردن شافعی و ابوحنیفه در عداد مخالفین عمل به قاعده استصلاح و مصالح مرسله قول مشهور است ولی مسلم نیست و برخی معتقدند که این دو قاعده مورد بحث را حجت می دانسته اند.


آنها که حجیت استصلاح را مشروط به شروطی می دانند

در رأس اینان امام غزالی و قاضی بیضاوی است ، اینان مصلحتی را حجت می دانند کته دارای سه شرط زیر باشد :

1- ضروری باشد : از نظر غزالی مصلحتی ضروری است که در جهت حفظ یکی از مقاصد پنجگانه مهم شرعی : دین ، جان ، عقل ، نسل و مال انسان مؤثر باشد.

2- قطعی باشد : یعنی به طور قطع و مسلم ثابت باشد و یقین داشته باشیم که چنان مصلحتی در مسأله وجود دارد.

3- کلی باشد : یعنی مصلحتی باشد که نفع آن به همه مسلمانان برسد نه فقط منافع شخصی خاص یا عده مخصوصی را تأمين کند.


مثالی که در برگیرنده این سه شرط باشد چنین است :

هرگاه میان مسلمانان و کفار جنگ باشد و دشمن اسیران مسلمان را سپر بلای خود کند و بخواهد در پناه آنها با مسلمانان بجنگد و سرزمین های آنها را بگیرد، در اینجا مصلحت ضروری حفظ جان مسلمانان به روشنی و وضوح ایجاب می کند که به نفع اسلام و مسلمانان قتل اسیران مسلمان را جائز دانسته و با از میان برداشتن این سپر محافظ دشمن را نابود کرده و از خطر نابودی لشکر اسلام و از دست دادن سرزمین های اسلامی و مصائب دیگر شکست در جنگ جلوگیری کرد. چنین چیزی در اسلام سابقه ندارد و به همین جهت دستوری از شرع در این باره نرسیده ولی می توان به قاعدظ مصالح مرسله حکم مسأله را استنباط کرد. به طوری که ملاحظه می شود ، در این مثال هر سه شرط جمع است. ولی اگر فرض کنیم یکی از آن شروط منتفی باشد نمی توان قاعده استصلاح را به کار برد، مثلاً هرگاه دشمن از اسیران مسلمان فقط برای جلوگیری از حمله مسلمانان استفاده کند یا حمله آنها به مسلمانان قطعی نباشد ، در این صورت قاعده استصلاح جاری نیست همچنانکه در موردی که فقط مصلحت عده ای در خطر باشد ، نمی توان فردی را فدای جمعی کرد. مثلاً نجات قایق در حال غرق مستلزم به دریا انداختن برخی برای نجات بقیه باشد، قاعده استصلاح جاری نمی شود.

[اصول]

بسمه تعالی
با سلام :از حسن توجه و همکاری شما کمال تشکر و قدردانی را دارم دعای خیر ما بدرقه راهتان
با تشکر
اصول